31 Ocak 2017 Salı

KİŞİSEL VERİLERİ KORUMA KANUNU IŞIĞINDA ÇALIŞAN ADAYININ REFERANS KONTROLÜ


GENEL YASAL ÇERÇEVE
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, 24.03.2016 tarihli Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Anılan kanun, özellikle iş ilişkilerinde önemli sonuçlar doğuracak, işe giriş aşamasından iş sözleşmesinin ifası ve sona erme süreçlerine kadar kanunu dikkate almamız gerekecek. 

Kişisel verilerin korunması Batı’ da uzun yıllardan bu yana tartışılıyor. Ülkemizde bu konuda Anayasanın 20. maddesinde değişiklik yapılarak ve Türk Ceza kanununda düzenlemeler getirilerek ilk adımlar atıldı. Gerçekten Anayasa’nın Özel Hayatın Gizliliği başlığını taşıyan 20. maddesine göre, (…) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

Yine, TCK 135-140 maddelerinde, kişisel verilerin korunması ile ilgili olarak cezai yaptırımlar öngörüldü.

2012 yılı Temmuz ayında yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu ise iş ilişkilerinde ilk kez kişisel verilerin korunmasını düzenledi. 419. maddeye göre, “…işveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir. Özel kanun hükümleri saklıdır”

Buna göre, iş ilişkilerinde Borçlar Kanunu’nun 419. maddesinin ve 6698 sayılı Kanunun temel referans kanunlar olacağını söyleyebiliriz. Yine bu kanunlar Anayasa’nın 20. maddesi ışığında yorumlanacak, ayrıca aykırılıklar da TCK’na göre cezai yaptırımların konusunu oluşturabilecek.

REFERANS KONTROLÜ
Uygulamada iş başvurusunda bulunan adayların referans kontrollerinin İnsan Yönetimi bakımından önemi büyük. Gerçekten referans kontrolü adayın işe uygunluğu ile ilgili bilgilerini bu şekilde somutlaştırma ve belirginleştirmede temel araçlardan. Uygulama bakımından referans kontrolü, adayın yazılı olarak veya sözlü olarak belirttiği kişilerin aranılarak görüşülmesi şeklinde gerçekleştiriliyor. Ancak bunların dışında kişilere başvurulması mümkün müdür? Referans kontrolü kapsamında sorulabilecek soruların sınırı var mıdır? İşte, kişisel verilerin korunması ile ilgili olarak oluşan mevzuatın İnsan Yönetimi uygulayıcıları tarafından bilinmesi bu noktada gerekiyor.

ADAYIN YAZILI OLARAK BELİRTTİĞİ REFERANSLAR
Adayın yazılı olarak belirttiği referansların aranması ve bunlardan bilgi istenmesi mümkün. Genel olarak bununla ilgili ayrıca adaydan onay alınmasına gerek bulunmadığı, adayın bunları belirtmek suretiyle aranmalarına rıza gösterdiği şeklinde değerlendirme yapılıyor.

ADAYIN BELİRTMEDİĞİ REFERANSLARIN ARANMASI
Buna karşılık, adayın açıkça belirtmediği referansların aranarak aday hakkında bilgi toplanması Batı Avrupa Hukuklarında hukuka aykırı bir davranış olarak kabul ediliyor. Gerçekten 6698 sayılı Kanunda Batı Avrupa modelini ve özellikle 95-46 sayılı direktifi esas aldığımız düşünüldüğünde, bizim hukukumuz bakımından da aynı sonucu kabul etmek gerekir kanısındayız. Nitekim, 6698 sayılı kanunun 4. Maddesine göre, Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur deniliyor ve ilk olarak “Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma” koşulu sayılıyor. Dürüstlük kuralına uygunluk, özellikle işlemin gizli yapılmaması, ilgilinin bilgisi ile yapılması anlamına geliyor. Fransız Hukukunda bunun somutlaştırıldığını da görüyoruz. L.1221-9 hükmüne göre, seçme ve yerleştirme yapan kişinin kullandığı araç ve izlediği yöntemleri adayın bilgisine sunması gerekiyor. Buna göre, adayın belirttiği kişilerin dışında kişilerin aranması ve bilgi toplanması durumunda, bu konuda adaydan onay alınması gerektiği sonucuna ulaşıyoruz. Nitekim bunun yazılı olmasının ispat bakımından kolaylık sağlayacağını belirtmekte yarar var.

REFERANS İSTEMİNİN KAPSAMI             
Adayın referanslarından bilgi istenirken, işverenin uyması gereken sınır borçlar kanununda, “işe yatkınlık” olarak belirtiliyor. Yine 6698 sayılı Kanunun 4. Maddesinde yer alan, dürüstlük kuralına uygunluk, meşruluk ve ölçülülük ilkelerini de dikkate aldığımızda, istenebilecek bilgilerin işe uygunluk ile sınırlı olması gerektiğini söyleyebiliriz. Buna göre, adayın yetkinliği ve davranışları ile ilgili soruları meşru görebiliriz. Ancak örneğin, işçinin özlük dosyasına ait bilgiler, iş sözleşmesine ilişkin özellikle adayın konumunu zayıflatabilecek nitelikte verilerin toplanması isabetli görülmüyor. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/37215 Esas, 2016/9418 K, 14.04.2016 tarihli kararında; işçinin özlük dosyasını yeni işverene veren işvereni manevi tazminata mahkûm etti. Yargıtay’a göre; “…"Somut olay, yargılama sırasında dinlenen tanıklar ve sunulan deliller değerlendirildiğinde, içerisinde özel yazışmaların, davacının bir kısım senede bağlı tutarları eski işyerine ödeyeceğine dair taahhüdünü içeren işten ayrılma dilekçesi ve ödeme dekontlarının olduğu işyeri özlük dosyasının yeni çalıştığı işverenine gönderilmesi eyleminin davacıyı rahatsız etme, onu doğruları söylemeyen bir kişi olarak gösterme amacı taşıdığı, bu olay sonrası davacının iş sözleşmesinin feshinin gündeme geldiği ancak buna engel olunduğu, yaşanan olay nedeniyle davacının manevi yönden etkileneceği açık olup bu nedenle manevi tazminata hak kazandığının kabulü gerekirken reddi hatalıdır."
Çalışanın özlük dosyasındaki özel bilgileri gönderen işverenin 6698 sayılı Kanunla birlikte bugün daha da ciddi yaptırımlarla karşılaşması mümkün. TCK’na göre hukuka aykırı veri devri 2-4 yıl arası hapis cezası öngörüyor. Yine, 6698 sayılı kanunda da düzenlenen ağır para cezaları var.

DEĞERLENDİRME
Referans kontrolleri sürecini, bugün yeniden gözden geçirmemizde yarar var. Burada iş başvuru formlarına referansların aranmasına çalışanın onay verdiğini, işverenin çalışanın önceki işverenlerini araması noktasında işverene yetki verdiğini gösteren ibarelerin eklenmesinin, ayrıca 6698 sayılı Kanuna göre çalışanın haklarının (erişim, düzeltme ve silinme gibi) başvuru formlarında belirtilmesinin yerinde olacağını düşünüyoruz.


DEĞİŞİKLİK KAYITLARI BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNDE YER ALABİLİR Mİ?

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 08.02.2016 tarihli kararıyla, belirli süreli sözleşme yapma koşulları konusunda ilginç bir açılım gerçekleştirdi. İş sözleşmesine konulan “mobilite” hükümlerinin (iş ve işyeri değişikliği kayıtlarının) sözleşmenin vasıflandırılmasında rol oynayabileceğini ifade eden Yüksek mahkeme, ayrıca sözleşmenin “belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif/esaslı nedenleri” de içermesi gerektiğinin altını çizdi.
Yargıtayın kararı gerçekten bir süredir benim de aklıma takılan bir konuydu. Gerçekten, belirli süreli bir sözleşme kural olarak belirli bir iş için düzenlenir. Eğer işverenin çalışanı istihdam edebilecek başka işleri varsa ve bunlar arasında geçişgenlik öngörüyorsa, belirli süreli sözleşme tercihi de sorgulanır hale geliyor. Yine işverenin birden fazla işyeri arasında da mobilite esasen belirli süreli sözleşmenin yapısı ile de pek bağdaşmıyor.
Konunun yabancı literatürde işlenip işlenmediğini de merak ettim ve bugün bir inceleme yaptım. Öğretide ve yargı kararlarında bir açıklık bulamadım. Fransız iş hukuku ile ilgili forumlarda konu tartışılmış, örneğin Tissot yayınları “belirli süreli sözleşmede de mobilite hükümleri söz konusu olabilir, buna bir engel yok” şeklinde sorulan soruya yanıt vermiş (http://www.editions-tissot.fr/droit-travail/rds_question.aspx?QUEID=101#).
Yargıtay kararının ben isabetli olduğunu düşünüyorum, şu şartla: İş sözleşmesinde yer verilen mobilite hükümleri tek başına sözleşmenin belirsiz süreli olarak vasıflandırılması için yeterli değil. Ancak diğer olgularla birlikte, belirsiz süreli sözleşmenin varlığını destekleyici bir unsur olarak görülebilir. Nitekim Yargıtay da kararında işin niteliğini dikkate alarak ve konuyu bütünlük içinde değerlendirerek sonuca gitmiş. Bununla birlikte, mobilite hükmünün belirli süreli sözleşme ile bağdaştığını gösteren unsurlar söz konusu olabilir, bu nedenle mobilite kesinlikle belirli süreli sözleşme ile bağdaşmaz gibi bir çıkarım yapmak mümkün değil.
Yargıtay kararında dikkat çeken ikinci nokta da şu: Sözleşmenin “belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif/esaslı nedenleri” de içermesi. Esasen belirli süreli iş sözleşmeleri ile ilgili AB ülkeleri hukukları üzerine yaptığım çalışmalarda devamlı gördüğüm bir husus idi. Açıkça neden sözleşmenin belirli süreli olduğu yazılıyor. Bu son derece isabetli bir yaklaşım. Nitekim uzun süredir hazırladığım belirli süreli sözleşmelerde de buna dikkat ediyorum ve gerekçe yazıyorum.
Sonuç olarak;
İK Uygulamacıları ve hukukçuların belirli süreli sözleşmede iki konuya özellikle dikkat etmesi gerekiyor;
1.       Neden belirli süreli sözleşme yapıldığını yazmak
2.       Mobilite hükümleri eğer gerekçelendirilemiyor ve belirli süreli sözleşme yapısıyla uyumlu değilse, bunları sözleşmeye almamak. 
Yargıtay kararını aşağıda paylaşıyorum. Çalışma ve Toplum Dergisinde yayınlanan bu karar Sevgili Av. Murat Özveri ve ekibinin gözünden kaçmamış, buradan onlara da teşekkürler… 

“…Somut olayda davacı ile yapılan iş sözleşmesinde davacının destek görevlisi olarak çalışacağı belirtilmiş olup devam eden hükümlerinde de sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif/esaslı nedenlerin de belirtilmediği görülmüş, yine davacı ve davalı tanık beyanlarından davacının, yardımcı eleman olarak çalıştığı, çeşitli birimlerde operatörler yardımcısı olduğu belirtildiği görülmüştür.
Ayrıca iş sözleşmesinde davacının görevi ve coğrafik olarak iş ve işyeri değişikliği gibi hususlarda düzenlemeler de olduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olunca davacının davalı işyerinde üretim kısmında ve bizzat üretim ile ilgili yapmış olduğu işin, süreklilik taşıdığı açıktır. Davacı ile belirli süreli iş
sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif unsurlar davalı tarafından ispatlanamamıştır. Yapılan işin niteliği gereği yapılan iş sözleşmesi, belirli süreli olduğu belirtilse dahi 4857 sayılı İş Kanunun 11.maddesindeki düzenleme dikkate alındığında belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. (Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, Esas No. 2015/37251, Karar No. 2016/1952, Tarihi: 08.02.2016, Yargıtay Kararları, Çalışma ve Toplum, 2016/4, 1891).

5 Mayıs 2016 Perşembe

İSG ve İnsan Kaynakları Yönetimi Arasındaki İlişki : Peryön olarak 8. İSG Konferansı'ndayız.

İSG ve İnsan Kaynakları Yönetimi Arasındaki İlişki
(10 MAYIS SALI / 10:45 - 12:30 / KASIMPAŞA 3-4-5 SALONU)
Devamı için...

Moderatör:Prof. Dr. Mehmet Erdem ÖZDEMİR
Akademisyen
Marmara Üniversitesi - Türkiye
İnsan Yönetimi ve İş Sağlığı ve Güvenliği İlişkisine Hukuki Bakış
Konuşmacılar:Konuşmacı Konu Başlıkları:
Fatih KOÇ
Çalışan İlişkileri Müdürü
First Quantum Çayeli Bakır İşletmeleri - Türkiye
İş Sağlığı Güvenliğinin İşyeri Organizasyon Yapısındaki Yeri Ne Olmalı? Uygulama Örnekleri
Levent IŞILDAK
Yönetici
Teges Tesis Geliştirme Servisleri Ltd. Şti. - Türkiye
Ortak Sağlık Güvenlik Birimi ile İnsan Yönetimi Birimleri Arası İlişkiler Ve Uyum: Karşılaşılan Sorunlar
Fatih Mehmet UĞUR
İnsan Kaynakları Direktörü
Anadolu Isuzu Otomotiv San.Tic. A.Ş. - Türkiye