Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle
Çalışma Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, 25 Ağustos Cuma
günlü Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girdi. Söz konusu yönetmelik
değişikliği ile fazla çalışma onayı konusunda radikal bir değişiklik yapıldı. Fazla
çalışma için aranan her yıl onay alma şartı kaldırılırken, çalışanın verdiği onayı
geri alabilmesine ilişkin düzenleme getirildi. Bu değişiklikle birlikte ortaya
yeni bir hukuksal tablonun çıktığını görüyoruz. Bu tablo kanımızca uygulamada
sorunlara da yol açabilecek nitelikte.
Yeni uygulamayı doğru yorumlayabilmek için, Yönetmelik öncesi hukuksal
yapıyı kısaca belirtmek (1), sonra değişikliğin hukuki çerçevesini ve etkisini
incelemek (2) çıkabilecek hukuksal sorunları değerlendirmek (3) ve nihayet
olması gereken hukuk bakımından ne yapılmalıydı (4) sorusuna yanıt aramak
isabetli olacaktır.
(1)
Fazla
Çalışma Onayı Konusunda Yönetmelik Öncesi Durum
Fazla çalışma konusunda, 4857
sayılı İş Kanunu, “Fazla saatlerle
çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir” hükmünü içermektedir. Öğretide
bu onayın “iş sözleşmesi” ile alınabileceği hemen hemen fikirbirliği ile
benimsenmektedir. Buna göre iş sözleşmesinde çalışan fazla çalışmaya onay verdiğinde,
ortak işveren kendisinden bu talepte bulunabilecek, çalışan da bunu kabul etmek
durumunda olacaktır. Ancak, Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik bu konuda bir adım
ileriye gitmiş, söz konusu onayın her yıl alınması zorunluluğunu öngörmüştü. Bu
düzenlemenin normlar hiyerarşisine uygunluğu tartışmalıydı. Öğretide, iş
sözleşmesi ile alınan onayın yeterli olabileceği savunulmakla birlikte,
uygulamada özellikle Çalışma Bakanlığı Müfettişleri, söz konusu onay
belgelerinin varlığını aramaktaydı.
(2)
Yeni
Yönetmelik Ne Getirdi?
Yapılan değişikliğe göre, “Fazla
çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya
da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır. Fazla
çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi verdiği onayı otuz
gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilir”. Buna göre, işverenlerin iş sözleşmesi ile
aldıkları onay geçerli ve yeterli olabilecektir. Söz konusu düzenleme bu açıdan işverenleri rahatlatacak ve her
yıl onay alma zorunluluğunu ortadan kaldıracaktır. Başka bir anlatımla,
artık her yıl düzenli olarak fazla çalışma onayı alınmasına gerek
bulunmamaktadır. Fazla çalışma onayı, iş ilişkisinin başlangıcında bir iş sözleşmesi
hükmü ile alınabilecektir. İş sözleşmesi bu nitelikte bir hüküm içermiyorsa,
çalışan ile süreli veya süresiz olarak fazla çalışmaya onay verdiğini gösteren
bir protokol yapılabilecektir. Söz konusu değişiklik isabetli görünmekle
birlikte, özellikle çalışanın 30 gün öncesinden yazılı bildirimde bulunmak
suretiyle geri alınmasına ilişkin düzenleme isabetsizdir ve uygulamada da
sorunlara yol açacak niteliktedir. Konuyu aşağıda inceleyeceğiz (3).
(3)
Çalışanın
Verdiği Onayı Geri Alması Mümkün Müdür?
Yönetmelik değişikliğe göre
çalışan verdiği onayı, 30 gün öncesinden yazılı olarak bildirimde bulunmak
suretiyle geri alabilecektir. Söz konusu yönetmelik değişikliğini isabetli
bulmaya olanak yoktur. Bu düzenleme, sözleşmeler hukukunun temel ilkelerine
uygun düşmediği gibi (3, a), mukayeseli iş hukukundaki yaklaşımlara aykırı (3,
b) uygulamaya zarar verici (3, c) nitelikte olmuştur.
a) Yönetmelik Değişikliğinin Sözleşmeler
Hukuku Bakımından İsabetsizliği
Çalışanın
sözleşme ile verdiği onayı tek taraflı iradesi ile geri alabilmesi, kanımızca
öncelikle sözleşmeler hukukunun genel ilkelerine ters düşmektedir. Gerçekten,
teknik anlamda fazla çalışma onayının geri alınmasına ilişkin işlem bir “sözleşme
hükmü değişikliği” olup, bu değişikliğin karşı tarafın rızasıyla yapılması
esastır. Dolayısıyla, verilen onayın tek taraflı olarak ele alınması bu temel
mantığa ters düşmektedir.
b) Yönetmelik Değişikliğinin Batı Avrupa
Örneklerine de Ters Düşmesi
Fazla çalışma
ve bu konuda çalışanın onayı konusunda Avrupa ülkelerinde farklı modellerin
varlığını görüyoruz. Ancak bu modellerde, çalışanın özel yaşamı ve işverenin
menfaatlerinin dengelenmeye çalışıldığı gözlemlenmektedir. Nitekim Fransız
Hukukunda; işverenin fazla çalışma talebi yönetim hakkı kapsamında kabul
edilmekte ve yıllık 220 saate kadar olan fazla çalışmaları çalışanın kabul
etmek zorunda olduğu esası benimsenmektedir. Söz konusu sürenin aşılması,
çalışanın sağlık durumunun fazla çalışmayı elvermemesi, iş sözleşmesinin fazla
çalışmayı sınırlaması gibi durumlarda çalışanın fazla çalışmayı reddedebileceği
kabul edilmektedir. Lüksemburg’da ise, günlük 2 saati ve haftalık 48 saati
geçmemek koşuluyla çalışan fazla çalışmayı kabul etmek durumunda bulunmaktadır.
Burada üst düzey çalışanların çalışma süreleri ise esnek şekilde
belirlenebilmekte, fazla çalışma ücretleri ücretin içine dahil
sayılabilmektedir. İsviçre Hukukunda ise, işin gereklilikleri ile işveren
çalışanın fazla çalışma yapması talebinde bulunabilmektedir. Bu durumda eğer
çalışan fiziksel ve psikolojik olarak fazla çalışmayı yapabilecek durumda ise
ve işveren iyi niyetle (dürüstlük kurallarına uygun olarak) böyle bir talepte
bulunuyorsa, bu talebin yerine getirilmesi gerekmektedir. Alman Hukukunda ise
işverenin tek taraflı olarak fazla mesai yaptırabilmesi kabul edilmemekte,
bunun çalışanın rızasına dayanması gerektiği benimsenmektedir. Bu rızanın ise,
iş sözleşmesi ile olabileceği gibi işyeri komitesinin anlaşması (§ 87, BetrVG)
veya toplu iş sözleşmesi ile de söz konusu olabileceği benimsenmektedir.
Görüldüğü
gibi, Batı Avrupa’da getirilen düzenlemelerde menfaat dengesi dikkate
alınmakta, ancak çalışanın tek taraflı
olarak fazla çalışmayı reddedebileceği gibi bir anlayış görülmemektedir.
Hatta, belirli koşullarda ve sınırlarda fazla çalışma işverenin “yönetim hakkı”
kapsamında dahi kabul edilebilmektedir. Buna göre, Yönetmelik ile getirilen “onayı geri alma hakkı” mukayeseli
hukukta kabul edilen esaslara da ters düşmektedir.
c) Yönetmelik Değişikliğinin Uygulamada
Yaratacağı Sorunlar
Yapılan Yönetmelik değişikliği,
uygulama bakımından da sıkıntı yaratacak gibi görünmektedir: gerçekten bazı
çalışanların fazla çalışma onaylarını geri çekmesi, fazla çalışmaya kalan çalışanlar
bakımından da huzursuzluk kaynağı olacaktır. Nitekim uygulamada özellikle İnsan
yönetimi uygulayıcıları, fazla çalışma süreçlerinde eşitliğe ve dengeye
özellikle dikkat etmektedir. Bu değişiklik, onayı geri alan çalışanlar
bakımından eşitlik ve dengenin bozulması riskini de getirecektir.
(4)
Nasıl
Düzenleme Olmalıydı?
Kanımızca, fazla mesai konusunda
işletme ve çalışan menfaatlerini dengeleyen bir düzenleme yapılması en isabetli
yoldur. Buna göre, Lüksemburg ve Fransa’da olduğu gibi, belirli bir süreye
kadar işverenin fazla çalışmayı tek taraflı olarak talep edebilmesi (örneğin günde 3 saati, haftalık 50 saati
aşmama gibi), bunun ötesinde çalışanın onayıyla fazla çalışmanın yapılması gibi
bir model bize en uygun yöntem gibi görünmektedir. Başka bir anlatımla, fazla
çalışma konusu ne mutlak olarak işverenin yönetim hakkına bırakılmalı, ne de
çalışanın tamamen reddedebileceği bir yapıda olmalıdır. Uygulama bakımından
Yeni Yönetmelikte getirilen onayı geri alma hakkı, özellikle işyerinde sorunlu
bir sürece giren ve tazminatlarını alabilmek için işvereni kendisini çıkarmaya
yönlendiren çalışanlar bakımından kötüye kullanılabilecektir. Sonuç olarak, her yıl yenilenen onay
belgelerini alma zorunluluğu, iş
sözleşmesinde hüküm varsa artık söz konusu olmayacaktır. Ancak Yönetmelik
değişikliğinin getirdiği onayı geri alma hakkı uygulama bakımından tartışma
yaratacak nitelikte görünmektedir.
